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著作权视野下的中小学教辅书侵权探究

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中小学教辅书的编写、出版，目前整体上处于无章可循、无法可依的情况。此类侵权已经成为出版业界的一大弊病，严重阻碍了权利人主张自身权利。长远地讲，若教辅长期缺乏基本的质量和水准，也终究不利于素质教育和优质教育，更不利于人才的培养和发展，也不利于教辅在出版、发行市场的有序竞争。本文针对教辅书的性质，从著作权法保护视角探讨了教辅书的权利瑕疵和侵权本质，对众多教辅书作者、出版者以及立法与司法机构而言，应该有一些有益的启示。

教辅书是教材的派生物，根据业内的划分，可以把教辅书作以下基本分类：1．同步式的练习册，如“XX学习练习册”等。这类教辅体例结构完全挪用教材，有些还为教材所附的练习提供解答。2．阅读赏析型教辅，如所谓的“金牌阅读”、“名人作文赏析”、“优作精评”等。3．注释性的辅导书，如《中学教材全解》，以现行初、高中最新教材为蓝本编写，其全解部分完全引用了教材进行句解和段解。4．翻译型的辅导书，包括文言文译成白话文的以及外文译成中文的。5．各种形式的汇编，如试题汇编、全真试题集等。这类教辅有的汇编成册，有的制成视听资料,如磁带、光盘等。

阅读欣赏型教辅和汇编型教辅由于与教材没有相关性，不属于本文探讨的范围，在此不作赘述。与教材直接相关的有：同步练习型教辅、注释型教辅与翻译型教辅。如何对这三类教辅进行侵权认定，成为解决问题的关键。

一、独创性、思想表达二分法与合理使用的判断下的教辅侵权认定

在版权侵权案件中，独创性（Originality）、思想表达（Idea and Expression）二分法和合理使用（Fair use）的判断是紧密联系的。大多数版权案件，首先要回答所争议的作品是否受版权保护的问题，如果回答是肯定的，那么接下来需要解决被告是否侵权的问题。解决第一个问题需要进行独创性判断，第二个问题则首先需要运用思想表达二分法，对思想和表达进行区分，然后对是否构成合理使用进行判断。

首先，在独创性判断方面。《伯尔尼公约》中并没有规定适用于所有作品的“独创性”标准。国外对独创性的理解可以分为两个体系：大陆法作者权体系和普通法版权体系。

大陆法作者权体系通过描述“独创性”为智力创造结果，标榜“独创性”体现为智力创造活动的个性而非唯一性①，在保护作者经济权利的同时更强调作者的精神权利，认为作品为作者人格的延伸，是作者人格的一部分。以德国为代表的作者权体系要求一般的文学作品、科学作品、艺术作品中的独创性应该满足平均水准的“创作高度”的要件，通过智力创造而不是其他劳动、技巧来体现作者的“特别个性”，对于电脑程式、表格、目录等则适用“小铜币”理论，要求其体现“单纯的个性”。

普通法版权体系则并不刻意追求维护作者的既定成果，而是根据经济学原理通过刺激人们对作品创作的投资来促进新作品的产生和传播，认为“无论是作品的创造者，或者是为生产和销售作品的投资者，或者为创作、生产、销售作品承担了经济风险者，都应从这个作品的获利中得到应有的回报”。②它强调作品的独立创作，但不从“质”上规定何为“独创性”，仅从“量”上规定作品的独创性应具有“某种不可约减的东西”。③［1］但随着近年判例的发展④，以美国为代表的版权体系将“独创性”解释为：独立创作（Independent Creation）和少量创作性（A Modicum of Creativity）。

相比，我国的著作权立法对此表述很含糊，既有类似于作者权体系的地方（如《著作权法实施条例》第三条），也有类似版权体系的地方（如《计算机软件保护条例》第三条第三项），似乎有点“兼收并蓄”的意味，令人费解。

出版社独立组织、委托编写的教材，性质上属于委托作品。在“新课标”下，众多版本的中小学教材必然要求不同于以往全国通用的“人教版”，而且新教材彼此之间不仅在结构上差异很大，而且在内容、选材上也相互不同。这样的差异性打上了出版社“个性的标签”；同时也因为教材需要完成义务教育阶段的教学任务，并且必须通过审核程序而必然具备高水平的“创作高度”。因此，不论从作者权体系还是从版权体系的价值追求考察，教材都具备了不同要求下的“独创性”。从另一角度看，“独创性之程度如何，始受法律保护，似可下一结论：如著作人独立努力之成果，包含足够之技术，以诱导他人加以抄袭，即认为有足够之独创性程度，以享有著作权”。［2］教辅不论从结构上复制，抑或从演绎角度上加以注释和翻译，都从逆向印证了不同版本教材的“独创性”。

其次，思想和表达的区分。“版权保护延及表达，不延及思想内容”这一论断被视作版权理论的基石。前已论述教材的独创性，但如果教辅复制或演绎的部分属于不受保护的思想内容的话，那么侵权则无从谈起。

翻译型、注释型教辅对语言类教材材料进行全文或部分翻译、注释，“翻译、注释”这类行为是依靠于文章的文字材料上的。而段落、词汇、文字等载体属于文章思想的外在表达形式。至于同步练习型教辅，前已论述教材结构属于“脑力创造最重要、最关键的部分”而具有独创性，同时结构也承载了教材作者在教学目的下对于内容的选择、统筹、安排以及布局——结构同样属于教材的外在表达形式，而且这种表达是贯穿整部作品的。

翻译型、注释型教辅的情况便于理解，因为二者更多针对语言、文史类材料进行演绎；同步练习型的教辅在语言、文史类材料这些科目上的情况也较容易把握。但当情况出现在诸如数学、物理、化学这些功能性更强的自然学科时，似乎思想与表达的“模糊区”［3］更多地体现了出来，这时需要回答两个问题：首先，这种情形是否属于“思想概念—表达同一性（Idea-Expression Identity）”原则所描述的情况：如果为了表现某一思想概念仅仅存在一种表现形式，此时思想概念与其表现实际上已经很难分割，则他人在表现这一思想概念时是否可以使用这一表现形式？其次，如果不属于同一性原则的情况，那么怎样区分这些科学性、功能性科目的思想与表达？

第一个问题已在文章第一部分回答：教材中的科学性、功能性科目的表达形式不唯一，不属于同一性原则描述的情况。至于第二个问题，我们认为美国最高法院1879年Baker V. Selden一案中关于思想与表达的阐述具有指导意义。该判决中写道，“思想与表达的划分也应该以作品本身所追求的目的为参考来确定”。针对该案，Becker法官认为，功能、实用性作品的目的或功能是作品的思想（idea），而与其目的和功能的实现有关的所有其他因素都是思想（idea）的表述。我们已经知道，对于所有教材而言，其功能和目的都是“高质量地完成教学计划，让学生更好地掌握知识”。因而，第二个问题可以作这样的回答：科学性、功能性科目的“思想”为这些科目所要求的教学计划，而它们的“表达”则是与教学计划的实现有关的结构安排、内容设计、语言表述等一切要素。

最后，合理使用判断。各国的版权法几乎都规定了合理使用的情形，我国的著作权法并未提到“合理使用”，但在第二章第四节第二十二条用列举的方式规定了“著作权使用的限制”，该规定在学界和司法界一般均理解为我国著作权法中的“合理使用”。

合理使用是限制著作权人权利的关键条款，因而在认定版权侵权中也成为必须考察的因素：不同种类的教辅对教材不同程度的演绎、复制，是否是合理使用？

我国的著作权法第二十二条采取列举的方法，共提出十二种合理使用的情形，参照教材与教辅的关系，其中相关的几乎没有。

美国版权法第一百零七条依据众多判例列举了四条合理使用的标准：1?郾使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业的特性，或是否为了非赢利的教育目的。2?郾“享有版权作品的特性”，即原告的作品是事实性的不是虚构性的。3?郾与享有版权作品的整体相比，使用的数量和质量。4?郾对于享有版权作品的潜在市场或价值来说，使用所具有的影响。该条款并未穷尽所有的合理使用方式，而是用较有弹性的标准来规定。我们用这四条标准来衡量教辅与教材之间的关系。首先，作为市场主体的出版社，依据他社教材编写、出版配套教辅，并非是为了“非赢利的教育目的”，反而是为了尽可能地牟利；其次，在使用的数量和质量上，翻译型与注释型教辅不能一言蔽之。通常，翻译型较之注释型更多地在数量上使用教材，因而就这项标准而言“不构成合理使用”的可能性更大，而注释型还需要具体情形具体判断（如文言注释在量上不同于英文注释）。对于同步型教辅，由于其使用的部分是教材的结构，因而，如果单从数量上考察，似乎可以认定这类教辅是合理使用。美国著名的Hand法官在1930年的Nichols一案中提出了一个“摘要层次”测试法，成为该种认定的有力反驳：对于文学财产的保护来说，权利当然不能仅仅局限于逐字逐句的文本上。然而，当文字上的挪用不再是检验标准的时候，则必然涉及笼统的整部作品。这里的挪用有两种：一种是文字上的挪用，即逐字逐句地复制或抄袭一部作品的对话、片段、部分；另一种则是非文字性挪用，即拿走了整部作品的摘要。当使用的部分构成前后作品的实质构成部分或者说核心时，则不是对前一作品的合理使用。这一测试法成为美国法院中占支配地位的判定实质相似性相似的方法，［4］同时也否定了同步型教辅的“结构使用”属于合理使用的说法。最后，从美国版权法中最重要的第四项标准——“市场、价值影响（包括潜在影响）”方面考察，结合我国中小学教辅市场庞大，规范乏力的现实可知，种类繁多、良莠不齐的教辅不仅对教材的教育推广存在现实的障碍，而且还存在未知程度的潜在限制，如教材出版商拟依据教材出版相关教辅时，市场可能已被针对同一教材的其他教辅所占据，使教材建设单位的投资无法得到回报，甚至化为乌有。

从独创性、思想表达两分法以及合理使用判断对于教辅的上述分析中可以得出：翻译型、注释型以及同步练习型教辅存在对相关教材的侵权。

二、其他侵权认定方法的运用

除了运用的“独创性、思想表达二分法与合理使用判断”这一判定标准可以认定教辅的侵权性质外，我们还可以从另外两种侵权认定方法中得出相同的结论，在此简述如下：

1．“三段论”侵权认定法

该方法产生于1992年美国第二巡回上诉法院审理的著名的“阿尔泰案例”。

“三段论”第一步,“抽象法”。首先要把原、被告作品中，属于不受保护的“思想”本身，从“思想的表达”中剔除出去。如果只是创作或设计思想本身相同，则不构成侵权。前已阐述：在著作权语境中，思想是不受保护的，而只保护“思想的表达”。纯思想不可感知，没有“可复制性”，对它们在版权意义上的“侵权”无从发生,故无从保护。

第二步，“过滤法”。即把原、被告作品中，虽然相同的，但又都是属于公有领域中的内容剔除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是“思想的表达”。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身是不受版权法保护，是无版权可言的。

第三步，“对比法”。只有在“抽象”和“过滤”之后，剩下的部分如被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵犯著作权，在这时才可以把原、被告的作品加以对比。只有这时才需断定被诉作品之独创性程度，若与原告作品存在实质相似的话，还需进一步论证被告在创作作品的过程中是否“接触”过原告的作品，原、被告作品的相似是否属于创作上之巧合。［5］

“三段论”在我国有适用的先例，而且效果较好。通过比较可以看出，“三段论”侵权认定方法与“独创性、思想表达二分法与合理使用判断”认定法所考察的内容几乎完全相同，只有在“作品内容是否属于公有领域”的判断上有些许差异：前者把该判断作为过滤对象，而后者并未提出该判断，而是通过对“独创性”要求的阐述来达到同样的“过滤”效果。在教辅问题上这两种方法差别不大。

2．复制（Copying）与非法挪用（Unlawful Appropriation）或实质性相似（Substantial Similarity）的“两步法”

在美国的司法实践中，确认作品是否侵权，普遍使用“两步法”。该认定方法是著名法官Hand在1930年的Nichols一案中首次提出的。在司法中，首先确定被告是否复制了原告的作品；其次，这种复制是否已经达到了非法挪用的程度，即内部作品之间是否存在表述上的实质相似。

第二步，非法挪用或实质性相似。非法挪用重点考察前后两部作品本身，衡量两者的复制与重合程度。在判定实质性相似上，法庭只允许比较两部作品之间的相似之处，而不允许比较两部作品之间的不同之处；只允许把作品当作整体来感受，而不允许把作品分解开来进行比较；只允许使用一般观察者的标准，而不接受专家的证据和意见。

这种方法在教辅问题上不如前两种全面，因为它只适合考察同步型教辅，而对翻译型与注释型教辅并不完全适用。但可以看出，这种方法在考察内容上仍然与“独创性、思想表达二分法与合理使用判断”有较大重合，如“实质相似性”的提出，以及关于“摘要层次”测试法的运用与理论支撑。限于篇幅，不作过多论述。在这种认定方法下，我们同样可以得出一致的结论：教辅侵权。

注释

①在“独创性”与“首创性”、“新颖性”这些相近概念比较后得出的结论：首创性与新颖性要求智力创造成果在某一时刻与已有知识相比是唯一存在的；独创性作为版权客体的要求，只需要与已有知识相比在表现上具有差异和个性即可，而并不考察其是否是已有知识的再现

②美国版权法判例中典型的是：Gray V. Russill和Emerson V. Davies两案；10F. Cas. 1035, No. 5728(C. C. Mass. 1839); 8F. Cas. 615. 619, No. 4436(C. C. Mass. 1845)

③自Bleistein案后，美国版权法关于独创性的理论逐渐从“独立完成”要求向“不可约减的创造性”要求过渡；Bleistein V. Donaldson Lithographing Co. , 188U. S. 239S. Ct. 298, 4FL. Ed. 460 (1903)

④Feist案为转折点；Feist Publications, Inc. V. Rural Telephone Service Co. , Inc, 499U. S. (1991)

参考资料

［1］M. B. Nimmer, Cases and Materials on Copyright, west Publishing C., 1985

［2］萧雄淋．著作权法研究（一）［M］．台湾：晓园出版社，1987